Em nível mundial, emergiu o fenômeno denominado de "bancarização", o qual sob pena da pessoa ser passível de determinados tipos de exclusão social, induz a todos, mesmo para atividades simples, necessitarem ter conta bancária para conseguirem auferir determinados direitos e/ou cumprir obrigações, tudo sem ter de carregar moeda em espécie, o que traz insegurança. Propagada no mercado sob o atraente argumento de propiciar o acesso das pessoas aos contratos bancários, podendo incluir movimentações monetárias por meio de conta, cartão de crédito ou outras modalidades e, em especial, para concessão específica de empréstimos (crédito para consumidores), o fato é que esse tipo de contrato se popularizou1. Entretanto, essas práticas incluem muitos riscos à proteção dos direitos destes destinatários finais dos serviços.

Note-se que não são apenas aqueles decorrentes das instabilidades da economia brasileira (insegurança jurídica, volatilidade com inflação e mesmo eventuais imprevistos como desemprego, doença, etc.), mas também pela complexidade dos contratos bancários que, atualmente, costumam incluir aspectos digitais, independente da carência ou não de educação específica do consumidor para essa área. E esse cenário é agravado pelo fator de que os maiores fornecedores nesse segmento atuam em regime de oligopólio (os quatro maiores bancos2 dominam 59% do mercado de crédito3), sendo que não hesitam em usar seu marketshare e, principalmente, seu marketpower na busca de influenciarem a regulação em prol de seus interesses. Não é por acaso ou só por competência que o retrospecto demonstra que as instituições financeiras compõem o único setor que exibe polpudos lucros, tanto nos períodos em que o país prospera, quanto nos de crise. E, em específico, ao exercerem domínio desse mercado, os bancos "ditam" arbitrariamente muitas práticas e cláusulas contratuais que as manifestações judiciais costumam declarar abusivas; e não demonstram se preocupar; afinal podem facilmente elevar a taxa média de juros do mercado que é considerada lícita pelos tribunais e desta forma repassar a "conta" para os consumidores. Assim, a realidade mostra que embora o consumidor possa escolher com qual banco deseja contratar, considerando que as práticas adotadas por esses fornecedores costumam ser idênticas, a esse destinatário final do serviço só resta resignar-se. Sob pena de exclusão, a manifestação da vontade do consumidor apesar de ser um requisito essencial, acaba se limitando a emissão de um assentimento (e não um verdadeiro consentimento informado, livre e desimpedido de condicionamentos ou constrangimentos). Outro detalhe: tendo em vista que, normalmente, quem passa a ter conta em banco segue assim no longo prazo, pode-se classificar esses contratos como cativos de longa duração. Então, em meio a práticas lícitas e outras muito questionáveis, como os instrumentos contratuais não apresentam diferenças substanciais e os bancos não concedem espaço para verdadeira negociação de cláusulas, o consumidor fica na opção de, ou quedar-se alijado desse mercado ou aceitar as condições impostas na contratação formulada pelo banco.

Nesse contexto, sobressai, então, a geral pressuposição de vulnerabilidade do consumidor4, a qual, no caso dos idosos, é agravada, ou seja, trata-se de hipervulnerabilidade. Como expressou Andressa Jarletti:

"E a Carta Magna reconheceu também que algumas pessoas necessitam uma proteção ainda mais especial como a pessoas com deficiência, idosos, crianças e adolescentes, que podem ser considerados hipervulneráveis. A proteção especial estabelecida para estas pessoas pode ser compreendida pela nova concepção de sujeito na pós-modernidade, que acolhe as distintas subjetividades e individualidades, observando que 'o (in)diví(duo), aquele que não era divisível na modernidade, se dividiu', reconhecendo-se as diferenças e permitindo a proteção dos vulneráveis a partir de uma ressignificação da igualdade, material. A proteção dos idosos (pessoas com mais de 60 anos) foi prevista no art. 230 da Constituição Federal, com inspiração nos princípios constitucionais da solidariedade e proteção, sendo reforçada posteriormente pelo Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), que reconhece sua vulnerabilidade e o dever do Estado, da família, da sociedade e da comunidade em a satisfação de seus direitos. A proteção legal da vulnerabilidade do idoso 'faz nascer um direito subjetivo personalíssimo e indisponível ao envelhecimento sadio, ao qual reponde uma multiplicidade de direitos e deveres para assegurá-lo'"5.

Enquanto toda uma geração avançava na idade, as relações de consumo entre bancos e consumidores idosos foram se transformando, principalmente com o ingresso da internet nesse cenário. Ocorre que enorme contingente destes destinatários finais dos serviços não teve condições de se adaptar a essa nova realidade, ainda mais quando os bancos em busca de cortar custos com agências e funcionários, passaram a manejar meios para que o idoso adira ao autoatendimento6.

Observe-se que esse tipo de cliente não é nativo digital e não foi treinado para ser funcionário bancário, além do que, quando comete qualquer equívoco devido a essa falta de habilidade, o banco logo busca atribuir-lhe responsabilidade (a causa do evento). A par disso, os riscos aumentam quando o banco utilizando os meios de que dispõe altera elementos ou práticas do que acontece durante a prestação dessa espécie de serviço. E isso tem sido algo rotineiro. Impressiona que esse é o único segmento em que o fornecedor, sem contato ou manifestação da outra parte, na prática modifica aspectos do contrato. Por exemplo, quando, no momento em que quer, cria e passa a debitar alguma taxa antes mesmo de qualquer permissivo por parte do Banco Central do Brasil (que só age reativamente) ou adota ou retira alguma função do cartão entregue ao cliente. Ora, essa liberdade não é facultada para nenhum outro fornecedor. Não há permissivo legal para, na vigência do contrato com o consumidor idoso, sem sequer solicitar a aquiescência deste último (a "seu bel prazer"), o banco modificar determinadas práticas que influem no conteúdo e no desenrolar de fatos que estejam relacionados com a contratação. Cláusulas nesse sentido são flagrantemente abusivas. E nesse contexto, em especial quanto ao relacionamento do banco com idosos, cabe chamar à atenção para algumas situações específicas que comumente acontecem no mercado; e assim poder-se analisar aspectos da respectiva responsabilidade civil.

Práticas envolvidadas nas contratações bancárias com consumidor idoso e consequências quanto à responsabilidade civil

No mercado de contratações bancárias com consumidores idosos, o primeiro exemplo de situação que desejamos pontuar consiste no que ocorre quando o banco deseja atrair o cliente e se vale das mais diversas estratégias, inclusive com marketing direcionado e possibilidade da contratação acontecer pela via eletrônica. Por evidente, se presencialmente já podem surgir dificuldades para o idoso, tal se acentua quando são utilizados meios virtuais. Normalmente, então, esmaece a qualidade da informação, bem como, torna-se rotineiro o banco fornecedor não avaliar ou até desconsiderar o perfil desse tipo de contratante para bem desempenhar a tarefa de lhe prestar informação adequada (clara, concisa e precisa). Ou seja, que inclua conteúdo entendível pelo destinatário, acompanhado de advertências e aconselhamentos7. E se for firmada a contratação, assegurar que esta conte com as cautelas protetivas pertinentes8.

Sabe-se que há casos de idosos que não conseguem sequer decorar uma senha (necessitando carregá-la consigo de forma escrita para movimentar a conta ou usar o cartão de crédito), mas o banco, agindo descompromissado com seu dever de boa-fé objetiva, não toma cautelas específicas quando o contrato envolve meio que seja total ou parcialmente digital9. Tanto não alerta para os riscos dessa modalidade, quanto não busca formas de mitigar essas características do outro contratante, a fim de protegê-lo de possíveis danos quando do exercício dos serviços objeto da contratação (por exemplo: estabelecendo atendimento apenas presencial ou com liberação de valores ou crédito somente com utilização de biometria).

Já um segundo tipo de irregularidade que se deseja dar destaque reside na prática do banco em, sem qualquer comunicação ou participação do idoso, alterar o limite de crédito para mais ou para menos. Nesta oportunidade não abordaremos as situações sobejamente tratadas pela doutrina de quando é para menos, ou mesmo da preocupante questão do superendividamento do consumidor quando tal ocorre para mais. Sendo mais explícito/específico: trataremos dos riscos e eventuais danos há que fica submetido o consumidor idoso quando o banco (com interesse em que a pessoa use o limite, afinal os juros são sua maior fonte de ganho), sem consulta e descumprindo regra do Banco Central, aumenta o limite do crédito sem ao menos avisar a esse último. Então, o que poderia parecer uma benesse na verdade prejudica ao consumidor, se por exemplo, for assaltado sofrendo consequências mais gravosas em razão de algo que não provocou ou concordou (aumento do limite). Essa falta de adequação na contratação e, principalmente de alertas e aconselhamentos ao consumidor para as consequências do que pode acontecer no contrato, se constituem em vício de fornecimento do serviço. Françoise Peellaert assevera que:

"Pelo dever de esclarecimento ou de informação estabelece-se uma imposição moral e jurídica de comunicar a outra parte todas as características e circunstâncias pendentes do negócio jurídico e, assim, do bem jurídico que é seu objeto, por ser imperativo de lealdade entre os contraentes"10.

E faz parte dessa lealdade, que em nome de um ganho de escala, o banco não priorize a instituição de rotinas gerais sem cuidar de proteger aqueles que, pela idade, possuem características diferentes.

Pois bem, tanto no primeiro tipo de situação aqui descrita, quanto no segundo, quando da aferição da responsabilidade civil do banco, as citadas ocorrências que se ligam ao nexo causal, devem ser consideradas como fortuito interno por falhas que implicam em responsabilização do banco fornecedor. Em relações de consumo a responsabilidade civil é objetiva, mas, naturalmente, demanda análise do conjunto probatório e nas suas alegações, os bancos costumam tentar manejar em seu favor, o argumento de que em caso, por exemplo, de assalto ou furto de cartão de crédito, o acesso à senha por quem não consegue decorá-la se constitui em fato de terceiro ou de culpa exclusiva do consumidor.

Ora, o fortuito interno representado pela conduta deficiente do fornecedor (modelo de contratação inadequada, casos de cartão com aproximação e, por exemplo, aumento não consentido de limite de crédito) constituíram a causa primária para que com o surgimento do crime - um fato que não é raro na realidade atual de insegurança - viesse em prejuízo do consumidor. Ou seja, considerada a hipervulnerabilidade do idoso, se o referido fornecedor não tomou as cautelas devidas e a modalidade de contratação (principalmente quando envolva total ou parcialmente meios virtuais) não assegura proteções que se compatibilizam com as características desse destinatário final do serviço, trata-se de fortuito interno e o banco deve ser responsabilizado. Note-se que existe para o fornecedor um dever de manter sua atuação permeada pela boa-fé objetiva, a qual precisa estar presente desde a aproximação para a contratação, devendo seguir no desenvolvimento desta e mesmo perdurar após o encerramento do contrato (período pós-contratual).

O negócio jurídico de consumo entre o banco - poderoso fornecedor - e o consumidor idoso possui características próprias, com muitas especificidades que precisam ser consideradas para não resultar em desequilíbrio que prejudique o hipervulnerável e inclusive possa comprometer a função social do contrato. Contando com apoio em doutrina reconhecida, Ana Cláudia C. Z. M. do Amaral e Roberto Wagner Marquesi afirmam:

"A atuação da boa-fé na relação contratual varia na inversa proporção do exercício da autonomia da vontade das partes, uma vez que, quanto maior o distanciamento socioeconômico entre os contratantes, menor será a livre atuação da autonomia da vontade delas, caso em que a presença da boa-fé objetiva deve se manifestar com ímpar intensidade, no intuito de minimizar o desequilíbrio concretamente existente (NALIM, 2001, p. 138). E a boa-fé, aqui, encontra correspondência com a ética, assim entendida como o comportamento que traduz o respeito à alteridade, é dizer, à figura da contraparte no contrato"11.

Essa visão integra-se a concepção de contrato relacional. Como Ronaldo Porto Macedo12 expõe em doutrina que assim se descreve: atualmente, diante das exigências da pós-modernidade, esses contratos devem ser concebidos e praticados com fundamento na característica de serem acordos de solidariedade. Isto é, devem ser focados menos no aspecto exclusivo da noção de troca (fornecimento e pagamento) e mais sob o viés de instrumento de justa repartição dos ônus e benefícios que as partes vieram buscar na contratação13. Então, nos contratos bancários firmados com consumidor idoso impõe-se uma releitura direcionada a estarem em conformidade com os princípios constitucionais e, em específico, com os expressos no CDC. No sistema embasado na economia de mercado, certo é que há liberdade:

 "Contudo, a autonomia privada não é um valor em si mesmo e, portanto, exige uma análise detida que permita compreender se o seu exercício está em conformidade com os preceitos presentes no ordenamento jurídico. A função social é certamente uma ruptura do modelo clássico de contratação. Pode-se afirmar que ela exprime o dever imposto às partes de perseguir, para além de seus interesses individuais, os interesses extracontratuais socialmente relevantes, dignos de tutela jurídica, que se relacionam com o contrato ou são por ele atingidos14.

Faz parte do processo civilizatório que o domínio da relação contratual atraia obrigações de cuidado e solidariedade para com o outro contratante; e destas derivem as respectivas responsabilidades para o fornecedor poderoso. 

Conclusão

Assim, é de se afirmar como importante que seja adotada a concepção de que nas situações que aqui foram explicitadas, tem-se caracterizado o denominado fortuito interno de responsabilidade do banco, posto que se a prestação do serviço fosse realizada seguindo os princípios preconizados pela legislação, o problema do risco e/ou dano, na sua origem, sequer teria elementos para surgir. Somente grave ação ou omissão do consumidor para suscitar uma responsabilidade concorrente, porém sem jamais ficar restrita a conclusão de tratar-se de culpa exclusiva deste ou de terceiro. Quando na fonte, na nascente, o banco descumprindo deveres, arquitetou a contratação em forma desvirtuada e/ou arbitrariamente sem consulta ao consumidor, realizou alterações nos serviços durante o andamento do contrato, deu ensejo a fortuito interno de sua responsabilidade.

Ser consumidor é ser um cidadão-econômico15", que merece inclusão nessa condição. Entretanto, quando de contratos bancários com idoso (de adesão e cotidianamente contando com meios digitais), mais do que o acesso, esse hipervulnerável necessita ter asseguradas as proteções preconizadas pelos princípios constitucionais, com especial destaque para as estampadas no sistema de proteção ao consumidor.

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1 Esse fenômeno (da "bancarização") que nos EUA e na Europa já se encontra mais avançado, prenuncia que no Brasil a tendência é de aumento. Observe-se que segundo dados de 2017, já havia 86,5% dos brasileiros com contas bancárias. FONTE BCB. Acesso: 14/07/23.

2 Por questões de metodologia para adequar ao que ocorre no mercado internacional, esse tipo de aferição que antes considerava a participação dos cinco maiores bancos (que em 2021 detinham 81,4%) passou a considerar apenas os quatro maiores que, como o visto, somados alcançam quase 2/3 desse mercado. Fonte: O Globo. Acesso em 14/07/2023 as 17hs. 

3 Disponível aqui. Acesso em: 13/07/2023 às 19:00hs.

4 "A noção de vulnerabilidade no direito associa-se à identificação de fraqueza ou debilidade de um dos sujeitos da relação jurídica em razão de determinadas condições ou qualidades que lhe são inerentes ou, ainda, de uma posição de força que pode ser identificada no outro sujeito da relação jurídica. Nesse sentido há possibilidade de sua identificação ou determinação a priori in abstracto, ou ao contrário, sua verificação a posteriori, in concreto, dependendo neste último caso da demonstração da situação de vulnerabilidade. A opção do legislador brasileiro como referimos, foi pelo estabelecimento de uma presunção de vulnerabilidade do consumidor, de modo que todos os consumidores sejam considerados vulneráveis, uma vez que a princípio não possuem o poder de direção da relação de consumo, estando expostos às práticas comerciais dos fornecedores de mercado". (MARQUES, Claudia; MIRAGEM, Bruno. O novo direito privado e a proteção dos vulneráveis. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 162)

5 Oliveira, Andressa Jarletti Gonçalves de. Defesa judicial do consumidor bancário, Curitiba/Pr.: Rede do Consumidor, 2014, p. 59/60.

6 Sob o argumento falacioso de propiciar acesso ao serviço bancário em qualquer hora e de qualquer lugar, acontece esse tipo de trabalho não remunerado, consistente em levar o cliente a gastar tempo e disposição para fazer tarefas que competiam aos funcionários do banco. Mas os riscos são muito grandes para os idosos.

7 "A obrigação de informação é desdobrada pelo art. 31 do CDC, em quatro categorias principais, imbricadas entre si: a) informação-conteúdo (= características intrínsecas do produto e serviço), b) informação-utilização (= como se usa o produto ou serviço), c) informação-preço (= custo, formas e condições de pagamento), e d) informação-advertência (= riscos do produto ou serviço). A obrigação de informação exige comportamento positivo, pois o CDC rejeita tanto a regra do caveat emptor como a subinformação, o que transmuda o silêncio total ou parcial do fornecedor em patologia repreensível, relevante apenas em desfavor do profissional, inclusive como oferta e publicidade enganosa por omissão". Veja-se: BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial n° 586.316/MG. Recorrente: Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Recorrido: Associação Brasileira das Indústrias da Alimentação. Relator: Min. Herman Benjamin, 17 de abril de 2007. Disponível aqui. Acesso em: 01 maio 2022.

8 Cite-se: de que adianta induzir para o idoso ser agente de seu autoatendimento se este não sabe manejar as máquinas específicas e precisa se socorrer de funcionários ou terceiros, correndo os riscos que são de conhecimento comum conforme enormidade de casos divulgados na imprensa.

9 Note-se os riscos para um idoso quando seu cartão de crédito funciona por aproximação, sendo que os bancos não costumam fazer as devidas advertências e aconselhamentos para esse consumidor poder fruir o objetivo do serviço em segurança.

10 Peellaert, Françoise. A boa-fé objetiva aplicada aos negócios jurídicos processuais, Londrina/Paraná: Engenho das Letra, 2023, p.62,

11 Ética nos negócios jurídicos, Org. Clodomiro José Bannwart Júnior, Elve Miguel Cenci e Luiz Fernando Belinetti, Londrina/Pr.: Engenho das Letras, 2020, p. 63/64.

12 MACEDO JÚNIOR, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 123-124. 

13 No mesmo sentido veja-se em: Princípio da solidariedade e a legitimação da responsabilidade civil objetiva: reflexões a partir do julgamento da adi nº 1.003/df, Revista IBERC, maio/ago. 2023, v.6, n. 2, p. 82-99.

14 Viola, Rafael. Risco e Causalidade (posição 8777, p. 419). Editora Foco. Edição do Kindle.

15 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime de relações contratuais, 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 21.


Oscar Ivan Prux
quinta-feira, 17 de agosto de 2023

Fonte: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/391897/a-protecao-do-consumidor-idoso-nos-contratos-bancarios

Imagem: migalhas.com.br