Recentemente, houve ampla repercussão de comercial veiculado em rede nacional de televisão, o qual uniu virtualmente - com o emprego de recursos de inteligência artificial -, Elis Regina, falecida em 1982 e sua filha Maria Rita. No vídeo, cada cantora dirige uma Kombi, a primeira um modelo dos anos 1970 na versão clássica carburante representando a mãe e sua época e a segunda dos anos atuais, representando a filha e a nova geração do automóvel, em versão elétrica. "Como nossos pais" foi a música base escolhida para, cantada em dueto artificial por mãe e filha, exprimir que a passagem dos anos não seria capaz de modificar o modus vivendi e que certos elementos (como os carros) adquiririam perenidade.  

O comercial exemplifica que, na contemporaneidade, o uso de recursos técnicos que permitem a manipulação de imagens e voz de forma realista (notadamente deep fakes) tornam grises os limites entre o real e o virtual. Se antes isso se restringia aos detentores de bons e caros mecanismos (notadamente a indústria cinematográfica), atualmente a disseminação tecnológica permite que isso seja feito em profusão nos mais amplos meios. O falecimento não mais impede a criação de novas imagens da pessoa, permitindo inclusive uma "carreira pós morte". Nesse contexto, adquire relevância o estudo da interface entre os direitos de personalidade e o desenvolvimento tecnológico, bem como a proteção jurídica do legado imaterial da pessoa.

O tema envolve inúmeros debates, notadamente (sob o enfoque jurídico) quanto a legitimidade para disposição do uso da imagem1 de pessoa falecida e a eventual consequência que poderia advir desse emprego. O exemplo do comercial será utilizado como pano de fundo para este texto, que contempla uma avaliação hipotética de situações que, ao menos teoricamente, poderiam ensejar responsabilização civil e, nesse âmbito, o questionamento seria dirigido aos seguintes tópicos: (1) haveria alguma pretensão indenizatória (civil individual) a ser exercida? (2) Se positiva a resposta, quem seria legitimado a postulá-la?

Para a averiguação da ocorrência de responsabilidade na criação de deep fake e uso desautorizado de imagem, é essencial apurar quem poderia ser juridicamente atingido pela conduta lesiva (a "vítima"), qual seria o evento lesivo e consequente dano enlaçado por um nexo causal. Nesse caso, é possível apontar que alguns dos familiares poderiam ser legitimados a reclamar pelo uso indevido de imagem caso o comercial tivesse sido veiculado sem o devido assentimento de quem fosse apto a permitir a exploração e a manipulação da imagem.

O evento lesivo seria o uso não consentido da imagem ou em desacordo com o que pudesse ter sido autorizado e o dano poderia ser de duas ordens, quais sejam, o patrimonial (o preço da imagem no mercado ou o lucro da intervenção) e o extrapatrimonial (a violação da autodeterminação daquele que teria o poder de dispor da imagem e do direito de personalidade).

O estudo do direito de imagem envolve as chamadas teoria dualista e a monista. A dualista, típica do common law, desdobra o direito à imagem em right to privacy e rigth to publicity, ambos autônomos entre si, o primeiro reputando a imagem como uma das expressões intangíveis da privacidade (dela derivada, não independente) e tutelando valores pessoais da personalidade nessa esfera, e o segundo, tratando da dimensão patrimonial da imagem, passível de exploração econômica.

A monista (que é a adotada no direito brasileiro), atribui ao titular do direito não somente a possibilidade de defesa em face de ingerências alheias indevidas, como também o poder de disposição, com a viabilidade de obtenção de benefícios advindos da sua exploração econômica, aliando ao referido direito dimensões patrimoniais e extrapatrimoniais.

O resguardo ao direito de imagem é objeto do artigo 20 do Código Civil brasileiro (CC). A proteção póstuma se consolida processualmente na atribuição de legitimidade ao cônjuge ou colateral (até o quarto grau), para exigir a cessação de ameaça ou lesão a direito de personalidade ou indenização por violação ao mencionado direito (conforme dispõe o parágrafo único dos artigos 12 e 20 do CC).

O uso desautorizado de imagem, no Brasil, pode ensejar uma obrigação de indenizar, independentemente do propósito de obtenção de lucro e a proteção ocorre em vida ou após a morte. Assim, a averiguação da possibilidade ou não de uso da imagem alheia passa pelo exame de seu contexto (importância fundamental ou secundária do uso), a finalidade do uso da imagem (econômica ou altruísta - mas essa relevância se dá notadamente para arbitramento de eventual indenização), as circunstâncias em que a imagem foi obtida e em que foi veiculada (acidentais ou propositais), o objetivo da divulgação (de atingir negativamente a honra ou de preservar ou elevar a reputação da pessoa cuja imagem está sendo utilizada), o meio e o tempo de divulgação; a veracidade e a integridade da imagem e de outros elementos de informação que possam ser considerados relevantes em cada caso concreto2.

A voz também recebe proteção equivalente a que é concedida à imagem3, a qual representa a identificação pessoal4, por ser a "assinatura" da fonação, caracterizada pelo som com características particulares que um indivíduo produz (cada voz tem a sua ressonância, projeção, qualidade, velocidade e ritmo), sendo certo que essa singularidade permite e cria uma associação imediata entre voz e pessoa5.

O direito de imagem (incluindo a voz, como dito) expressa-se em duas vertentes, a primeira representando a autodeterminação pessoal quanto a exploração (reprodução, difusão ou publicação), que justifica as legitimas decisões pessoais, e a segunda manifestando-se como direito de defesa, para que outros não o explorem desautorizadamente6.

O CC prevê que a "existência da pessoa natural termina com a morte" (artigo 6º). Mas, ainda que a pessoa falecida possa ser sujeito de relações jurídicas - pois fim da vida lhe retira a personalidade jurídica em sentido subjetivo -, resistem à morte os seus legítimos interesses jurídicos provenientes dos direitos de personalidade, os quais transcendem ao falecimento, subsistem, produzem efeitos jurídicos e podem influenciar e causar ingerências voluntárias ou involuntárias no curso social7.

A sequência da produção de alguns efeitos jurídicos póstumos demonstra que não ocorre a extinção da personalidade em sentido objetivo (constituída pelos atributos pessoais essenciais), mas, sim, há a sua projeção "para além da vida do seu titular"8. O exercício de alguns direitos póstumos se dá com outra titularidade e com características específicas (por isso, constitui-se como uma titularidade extraordinária), porquanto as legítimas pretensões relacionadas aos direitos de personalidade da pessoa falecida (notadamente de defesa, de inibição, de mitigação do dano ou de indenização por danos) podem ser exercidas pelo "cônjuge supérstite, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau" (artigo 12, caput e parágrafo único do CC), conquanto não se desconheça a crítica feita à regra, que não refere o companheiro e que limita os legitimados extraordinários ao rol de herdeiros. 

Quanto ao fundamento dessa titularidade extraordinária, alguns autores sustentam que ela teria sua gênese em teorias sobre deveres jurídicos gerais, outros que afirmam a ideia de uma personalidade jurídica parcial pós-morte. Há, ainda, teorias que vinculam esse interesse aos próprios afetados diretamente por condutas atentatórias à memória do falecido ou que consideram os herdeiros ou legatários fiduciários dos direitos de personalidade do extinto9.

Sustenta-se que a tese mais adequada é a que encontra o fundamento na titularidade dos herdeiros ou sucessores em relação a exploração de determinados atributos da pessoa falecida reside na sucessão por "aquisição derivada translativa mortis causa de direitos pessoais"10.

Quanto ao uso de imagem, nome e voz, seus usos dependem de autorização, com algumas exceções (por exemplo, se for necessária à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, nos termos do artigo 20 do CC, por escopo científico, didático ou cultural), proteção essa que se estende à imagem de pessoa falecida11.

A legitimação tanto para consentir com o uso de imagem de pessoa falecida quanto para postular indenização em caso de uso pós-morte indevido é atribuída, conforme o caso: (a) a quem for definido em testamento, (b) a quem for o titular de tal direito em razão de negócio jurídico regular, (c) ou a quem for legitimado por lei.

O CC protege a imagem, o nome e a voz quanto ao uso por terceiros, mas nada dispõe sobre o uso por aqueles que ficam responsáveis pela administração desses direitos, no lugar do falecido. Pressupõe-se que, por uma questão de razoabilidade e boa-fé, aqueles que sucedem ao falecido, perenizando-o de certa forma, biológica ou juridicamente, tratarão de tais atributos com as cautelas admissíveis.

Mas é necessário também pensar o que pode ser feito quando isso não acontece.

Por precaução, convém que providências sejam tomadas ainda em vida pelo titular, pois a lei é silente e o falecido não tem mais ingerência efetiva sobre os fatos post mortem, dentre os quais o eventual uso desarrazoado ou abusivo. Nesse caso, haveria uma situação inusitada, na qual o "abusador", por autorizar a exploração econômica da imagem e voz, seria a mesma pessoa a quem a lei atribui legitimidade para frear situações de uso irregular, caracterizando conflito de interesses.

Há limites naturais, por parte do titular, para preventivamente restringir as pretensões de futuros sucessores, em razão da perda de força efetiva de ação pós-morte, por determinação legal ou por manifestação de vontade do falecido, mas a manifestação prévia e escrita de vontade para reduzir o espectro de disposição daqueles que se tornaram "guardiões" de tais direitos ou das manifestações de tais direitos, é instrumento adequado a frear pretensões egoístas e distanciadas das legítimas intenções de seu titular, que pode consignar em que termos o uso de seus atributos de personalidade pode se materializar.

A necessidade se acentua quando a imagem, a voz e o nome estão cercados de interesse pela notoriedade, pois sua importância se amplia na mesma medida da cobiça. Quem deseja preservar qualidades humanas positivas inerentes (inatas ou formadas no curso da vida) que constituem a sua própria honra do risco de serem trocadas por dinheiro, sem maiores cautelas, deve adotar uma postura ativa preventiva.

Eventual ambição dos sucessores, aliada à ânsia curiosa da sociedade, pode se tornar uma armadilha cujo resultado tende a ser nefasto à pessoa falecida, trazendo a necessidade de que o titular do direito de imagem evite que esse atributo seja maculado por interesses meramente egoístas, ilegítimos ou distanciados de si, após o seu falecimento.

Isso somente confirma o acerto do visionário ator Robin Williams, que, há aproximadamente uma década, por Living Trust, restringiu o uso da própria imagem após a morte12, em medida que representa conduta preventiva de danos.

Tal fato ressalta a relevância da análise dos atos de disposição para o pós-morte nessa dimensão, relativa aos atributos pessoais, com índole extrapatrimonial direta e patrimonial indireta, porque permite duas abordagens relevantes: a primeira é a possibilidade de manter, na pessoa do titular, a disposição sobre o uso de sua imagem no período pós-morte, excluindo da seara do herdeiro essa prerrogativa e a segunda demonstra que o direito sucessório não tem conotação puramente material, servindo não apenas para tratar de questões relacionadas ao patrimônio, porque abre espaço para o tratamento de interesses de cunho existencial ou imaterial, evitando disposições indevidas de imagem.

No entanto, isso não elimina o questionamento antes posto, no sentido de que falta especificar quem teria legitimidade para agir na defesa da vontade do extinto, caso o herdeiro não atenda às restrições de uso de imagem estabelecidas pelo falecido em vida, e a quem reverteria eventual indenização.

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* Texto elaborado com base no artigo intitulado "Avanços tecnológicos e proteção post mortem dos direitos de personalidade por meio do testamento" publicado originalmente na Revista Fórum de Direito Civil. RFDC n. 10. Ano 4, set.-dez./2015.

1 A expressão "imagem" é empregada em sentido amplo, abrangendo a representação visual pessoal, estática ou dinâmica, atual ou passada, hígida ou alterada, total ou parcial (independentemente da técnica de captação utilizada), sendo também passível de emprego quando se quer afirmar a proteção ao desenho ou figura assemelhada (tal como os robôs referidos no precedente do common law Wendt v. Host Intern. Inc.). A imagem é protegida pela Constituição Federal (CF), em seu artigo 5º, incisos V e X, os quais reconhecem a inviolabilidade da imagem pessoal e asseguram a possibilidade de postulação de indenização caso a mesma seja violada.

2 O exposto representa uma visão que é essencialmente personalista no que se relaciona aos direitos de imagem, nome e voz. Não se desconhecem, porém, as análises alternativas que são feitas sobre o assunto, e que tratam de uma possível restrição ao viés cultural popular coletivo por parte de quem explora direitos de publicidade, especialmente quando envolvem pessoas públicas. (MADOW, Michael. Private Ownership of Public Image: Popular Culture and Publicity Rights 81 Calif. L. Rev. 125, 178-238 1993, p. 205-215).

3 O artigo 90, § 2º, da lei 9.610/1998 protege explicitamente a imagem e voz do artista intérprete ou executante ("§ 2º A proteção aos artistas intérpretes ou executantes estende-se à reprodução da voz e imagem, quando associadas às suas atuações"), e o artigo 5º, XXVIII da CF estabelece a necessidade de proteção ("nos termos da lei"), da imagem e voz humanas, "inclusive nas atividades desportivas".

4 CIFUENTES, Carlos. Derechos personalíssimos. 3. ed. Buenos Aires: Astrea, 2008. p. 557-558; BRÜGGEMEIER, Gert, et. al. Personality rigths in European tort law. Cambridge: Cambridge University Press, 2010. p. 245). No direito brasileiro, Szaniawski (SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. p. 222) afirma que é possível encontrar, na jurisprudência, decisões de "outorga de tutela à própria voz de alguém, além do direito à própria imagem, estando assegurados, entre nós, a proteção de ambas aas manifestações da personalidade humana pela jurisprudência e pela doutrina".

5 A proteção jurídica abrange a voz profissional ou amadora, cantada ou falada, mas, na  jurisprudência californiana, o termo "voz" se aplica somente à voz real de uma pessoa, não protegendo os imitadores [conforme o precedente Midler v. Ford, 849 F.2d 460, 463 (9 Cir. 1988)]. No entanto, o right of publicity se aplica à proteção da voz da pessoa imitada, se a voz do imitador evocar a voz do imitado. Em Midler v. Ford afirmou-se que a voz seria tão distinta e pessoal como um rosto, apresentando-se como um dos modos mais palpáveis ??em que a identidade se manifesta: "um amigo é imediatamente conhecido por algumas palavras ao telefone" [Midler v. Ford, 849 F.2d 460, 463 (9th Cir. 1988)], disponível aqui. Esse caso trata da contratação de uma cantora que fez a imitação da voz da cantora Bette Midler, na música "Do You Want To Dance", em um comercial da Ford Motor Company, veiculado nos Estados Unidos da América em 1985]. Veja-se que não foi usado o nome ou a imagem de Midler, mas sim uma voz similar, fazendo com que as pessoas se confundissem. O fato de o público crer que a música era efetivamente cantada por Midler, foi entendido como uma conduta geradora de dano à cantora cuja voz foi imitada.

6 SILVA, Andréa Barroso. Direito à imagem: o delírio da redoma protetora. In: MIRANDA, Jorge, et. al. (org.). Direitos da personalidade. São Paulo: Atlas, 2012. p. 283.

7 SOUZA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra Editora, 1995. p. 189, 193 e 194). Referido autor não menciona interesses juridicamente relevantes relacionados a pessoa falecida, ele menciona que a pessoa falecida teria personalidade física e moral como "bem jurídico", como "objeto dos direitos de personalidade". O cuidado que se deve ter com esse pensamento é o de reduzir os direitos de personalidade e suas expressões a um mero patrimonialismo que se vincula à expressão "bem jurídico". 

8 SCHREIBER, Anderson. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2013. p. 25.

9 Vide, por todos SOUZA (1995. p. 364) e, quanto às divergências em relação a titularidade do direito violado, veja-se BELTRÃO, Silvio Romero. Direitos da personalidade. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2014. p. 132-136.
10 SOUZA, 1995. p. 367. Esse também parece ser o caminho trilhado pela jurisprudência brasileira, revelando-se interessante a perspectiva do Resp. n. 268.660, que trata da atuação da mãe na defesa da imagem e memória da filha (agindo em defesa "alheia"), ao mesmo tempo em que admite uma pretensão que seria da mãe, pelo dano moral próprio decorrente do uso indevido da imagem (agindo em razão de um interesse próprio): CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME DE PROVA. DIVERGÊNCIA. DANOS MORAIS E MATERIAIS. DIREITO À IMAGEM. SUCESSÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS. 1. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem de quem falece, como se fosse coisa de ninguém, porque ela permanece perenemente lembrada nas memórias, como bem imortal que se prolonga para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair da mãe o direito de defender a imagem de sua falecida filha, pois são os pais aqueles que, em linha de normalidade, mais se desvanecem com a exaltação feita à memória e à imagem de falecida filha, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que possa lhes trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo. [...]. STJ. 4ª Turma. Recurso Especial n. 268660 / RJ. Relator Ministro César Asfor Rocha. J. em 21/11/2000. DJ 19/02/2001, p. 179. RSTJ, vol. 142, p. 378. RT, v. 789, p. 201. Em sentido contrário ao ora exposto preleciona SZANIAWSKI (2005. p. 221).
11 "Le droit à l'image persiste après le décès de la personne représentée, [.]". (MASSON, Jean-Pol. Le droit à l'image. In: RENCHON, Jean-Louis. Les droits de la personnalité. Bruxelles: Bruylant, 2009. p. 243).

12 No caso do ator mencionado, houve tutela dos denominados rigths of publicity. O ator utilizou a via do living trust para manter a sua imagem a salvo de exploração publicitária, incluindo a impossibilidade de uso de sua imagem (estática ou dinâmica), nome, voz e assinatura por um período de vinte e cinco anos, a contar da sua morte. Disponível aqui. A limitação pode considerar questões de tempo, espaço/território, finalidade, objeto, meio, etc. Estão fora dos limites de disponibilidade aqueles casos em que o uso da imagem, da voz e do nome não estiverem contidos na esfera de autodeterminação pessoal juridicamente aceitável, pois a circunscrição dos direitos de personalidade, nesse ponto, não é distinta daquela que se poderia traçar em vida (v. SOUZA, 1995, p. 196). Por isso, não se permite o ato de disposição pós-morte que, por exemplo, venha a tentar restringir a veiculação de imagens relativas a um acontecimento histórico, ou de interesse público relevante, havendo também restrição relativa a própria incompatibilidade entre a natureza do tipo de direito de personalidade em questão e os próprios pressupostos dessa espécie, tal como ocorre com o direito à vida. Devem ser respeitados os negócios jurídicos válidos firmados em vida pelo titular, ou mesmo expressões de criação que tenham caído em domínio público.

Flaviana Rampazzo Soares e Ísis Boll de Araujo Bastos
terça-feira, 12 de setembro de 2023

Fonte: https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/393294/uso-de-imagem-post-mortem

 

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