Diz-se que Sísifo teria sido o mais perspicaz dos seres humanos: para evitar a pena que lhe havia sido imposta por deuses, teria enganado a morte. Quando finalmente é por ela alcançado, retorna aos vivos trapaceando o deus dos mortos. Por fim, é desmascarado e condenado à realização eterna de trabalho exaustivo e sem sentido1.

Dentre os mais variados significados que podemos encontrar nesta fábula, destaca-se, sempre, aquele que talvez seja o mais evidente: opor-se à finitude da vida é essencialmente uma ocupação inócua. Do ponto de vista ontológico, portanto, seria a certeza do fim que nos daria sentido à vida.

Como que em novo desafio aos deuses, a civilização ocidental parece ter se imbuído da missão de não só buscar o prolongamento da existência física2, como de garantir a perpetuação de nosso rastro existencial individual. Nesta nova batalha sisifiana, nossa estratégia foi regulatória: delimitamos a morte3, como que para limitá-la e, quando ela finalmente nos abraça, impomo-la a vontade4. Valendo-nos de certo sincretismo, invocamos a antiga mitologia egípcia para firmar que apenas o esquecimento seria o verdadeiro fim5.

Somos, afinal de contas, apenas seres humanos.

Há, entretanto, um segundo aspecto a considerar: não se trata apenas do fim como ausência de recordação, mas também como checkout de nossa breve hospedagem. Embora saibamos, pelo menos por enquanto, que o tempo não é igual para todos6; reconhecemo-lo como inevitável e finito. E, embora devêssemos levá-lo como aqueles que gazeiam aula7, sem sequer olhar o relógio8, o enfrentamos com a coragem de sonâmbulos9.

Talvez esta conclusão revele a esperança em nova promessa prometeica10, mas gosto de pensar que Sísifo talvez tenha mais uma vez logrado os deuses: enquanto é lembrado, vive, assim como burla o tempo enquanto rola a rocha. Sua finitude acabou.

Sem esta mesma certeza, contudo, precisamos encarar uma lição póstuma: se "matamos o tempo; o tempo nos enterra"11. Daí porque o Ocidente parece ter adotado, quanto a este segundo aspecto, uma abordagem significativamente diferente: a valorização do tempo12.

Esta premissa, contudo, não é apenas filosófica ou poética, mas também jurídica. Seus reflexos podem ser encontrados, por exemplo, nas noções de termo, prescrição, decadência, preclusão e duração do processo. Seria, então, o tempo traduzível como bem jurídico? Poderia ser tutelado em face daqueles terceiros que insistem em esbanjá-lo?

Ocorre-me, contudo, que definir o tempo como tal, traria consequências relevantes: da ressignificação da mora à consagração de um potencial dano extrapatrimonial autônomo. Falar, então, em desperdício do tempo pode associar consequências sensíveis à tema que permeia muitas interfaces do Direito Privado. Para exemplificar, bastaria afirmar que o desrespeito à duração razoável do processo para além de violação a direito fundamental13, seria tomada como violação de direito de personalidade, com a constatação do dano in re ipsa14. A dúvida que permeia este ensaio não é completamente despropositada, portanto. Nem sua resposta é simples.

Foi neste cenário que me interessou, especialmente, a recentíssima manifestação da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que reafirmava a aplicação de precedentes anteriores daquela mesma Corte no sentido de que não seria qualquer atraso suficiente a justificar o reconhecimento de violação a um direito de personalidade15. Era a discussão que, em alguma medida, já foi visitada pela doutrina e jurisprudência quando debateram a possibilidade de danos extrapatrimoniais a partir do inadimplemento. O caso, em si, envolvia, contudo, situação muito menos complexa: consumidor pretendia ver-se indenizado pelas dificuldades experimentadas com a liberação de imóvel que havia adquirido16.

Para apreciar a questão, a Corte, como já havia feito em outros precedentes, invocou a chamada teoria do desvio produtivo do consumidor, para, ao final, distinguir o aborrecimento sentido pelo indivíduo da perda do tempo útil nas relações de consumo. Eis o ponto que me chamava a atenção: a aparente consideração de distintos "tempos"17.

Seria o tempo útil conceito distinto do tempo cronológico, então? A chave da resposta estaria na forma como o STJ compreenderia e aplicaria a teoria do desvio produtivo. Daí porque passaria a ser necessária uma pesquisa18 mais ampla para que pudesse extrair qualquer conclusão.

De início, constata-se que todos os poucos casos encontrados naquela Corte associam a aplicação da teoria do desvio produtivo a situações que descrevem como perda do "tempo útil". Ocorre que a chamada teoria do desvio produtivo trataria como o dano aquele que decorreria da atribuição maliciosa e danosa de dever/custo próprio do fornecedor ao consumidor: a assunção de deveres e custos operacionais para a solução de falha na prestação do serviço ou serviço que desviariam o consumidor de suas atividades diárias de modo a exonerar o fornecedor (que lucraria indireta e indevidamente com a situação)19.

A rigor, portanto, a teoria do desvio produtivo não se refere, propriamente, a hipóteses de responsabilidade civil pela perda do tempo livre ou útil, mas à responsabilidade pelo desvio produtivo, ou seja, desequilíbrio obrigacional causado pela transferência dos 'custos' (em sentido amplo) do fornecedor ao consumidor.

Haveria, neste contexto, salvo engano, mais uma análise de uma prática comercial abusiva, focada no desequilíbrio obrigacional, que propriamente a defesa de violação de um direito fundamental ao tempo. Em outros termos, para sua incidência pouco importaria se o consumidor empregasse suas férias ou horário de trabalho para solucionar a falha no serviço ou produto.

Para que pudesse ter certeza de que este seria o contexto dos precedentes invocados é que a pesquisa passava de necessária a imprescindível.

1) O precedente inicial sobre o tema teria sido o Recurso Especial n° 1.634.85120 de relatoria da Min. Nancy Andrighi e que envolvia demanda coletiva acerca da interpretação do art. 18, §1°21 do Código de Defesa do Consumidor (CDC). Nele acabou prevalecendo o entendimento de que não poderia o fornecedor impor ao consumidor o dever de encaminhamento do produto viciado à assistência técnica para que fosse consertado. Neste caso, a teoria do desvio produtivo surgiu como reforço argumentativo a justificar que, muitas vezes, o acesso à assistência técnica é, inclusive, prejudicado. A rigor, portanto, este recurso não abordaria a aplicação da teoria, nem a pretensão indenizatória pela perda do tempo.

2) No Recurso Especial n° 1.737.412-SE22 também de relatoria da Min. Nancy Andrighi, discutiu-se o desrespeito ao tempo máximo de atendimento do consumidor em agência bancária pela perspectiva do chamado dano moral coletivo. Neste caso constatou-se a viabilidade de "proteção à perda do tempo útil do consumidor (...), realizada sob a vertente coletiva, a qual, por possuir finalidades precípuas de sanção, inibição e reparação indireta, permite seja aplicada a teoria do desvio produtivo do consumidor e a responsabilidade civil pela perda do tempo." O fundamento desta pretensão 'indenizatória' seria a ofensa aos deveres anexos da boa-fé "com o nítido intuito de otimizar o lucro em prejuízo da qualidade do serviço". Neste caso, salvo melhor juízo, o bem jurídico tutelado teria sido a perda do tempo qualificada pela transferência dos custos operacionais pelo fornecedor (desvio produtivo) que permitiria o reconhecimento de caráter punitivo à atribuição da responsabilidade civil.

3) No Recurso Especial n° 1.406245-SP23 de relatoria do Min. Luis Felipe Salomão, por outro lado, a discussão envolvia o pedido indenizatório por aquilo que acabou identificado como "dissabores por não ter havido pronta resolução satisfatória, na esfera extrajudicial, obrigando o consumidor a lavrar boletim de ocorrência em repartição policial". Neste caso, a pretensão individual do consumidor acabou sendo afastada por não caracterizar lesão a direito de personalidade.

4) No Recurso Especial n° 1.929.288-TO24, novamente de relatoria da Min. Nancy Andrighi, reconheceu-se a aplicação da teoria do desvio produtivo, em análise sob a perspectiva coletiva, assim como a responsabilidade civil em sentido punitivo. O caso envolvia "a prestação inadequada dos serviços de atendimento em caixas eletrônicos por falta de numerário ou de terminais operantes não se justifica por eventual incremento das ocorrências de furtos ou roubos às agências bancárias ou por qualquer outro incremento da insegurança no desempenho da atividade empresarial, porquanto se trata de risco inerente à atividade desenvolvida pelas instituições financeiras, cujos custos não podem ser transferidos aos consumidores". Mais uma vez a perda do tempo útil surgia qualificada pela transferência de riscos.

5) Por fim, no Recurso Especial n° 2.017.194-SP25, mais uma vez de relatoria da Min. Nancy Andrighi, declara-se que a teoria do desvio produtivo aplicar-se-ia, exclusivamente, às relações de consumo uma vez que se fundaria na vulnerabilidade do consumidor, na violação de deveres associados ao produto e serviço, na violação do dever de informação e na proteção contra práticas abusivas. Além disso, deve-se destacar que o acórdão menciona, expressamente, o que denomina "dano temporal", afirmando que esta tese não estaria em análise, assim como não teria sido apontado no recurso fundamento normativo do Código Civil suficiente para apreciar o desvio produtivo por este viés.

A esta altura, então, parecia possível concluir que o STJ não apreciou, ainda, o tema da perda do tempo (dano temporal) como potencial dano autônomo. O único momento em que o tema surge é como esclarecimento de sua exclusão e para advertir o potencial risco de seu reconhecimento (Recurso Especial n° 2.017.194-SP).

Por outro lado, a menção dos julgados à perda do "tempo útil" permitiria concluir:

1. Não se aplicar, em princípio, à pretensão individual de consumidor. Nos dois casos analisados pela Terceira Turma (REsp n° 2.232.663-RJ e REsp n° 1.406245-SP), a necessidade de providências extrajudiciais para tentar viabilizar a solução do caso não teriam o condão de violar direito de personalidade.

2. Serviria, em princípio, para fundamentar a pretensão coletiva de tutela do consumidor (Recurso Especial n° 1.737.412-SE e Recurso Especial n° 1.929.288-TO), inclusive quanto ao caráter punitivo de condenação 'indenizatória'.

3. Tratar-se de situação qualificada muito mais como prática comercial abusiva e violação das obrigações decorrentes do princípio da boa-fé objetiva que de tutela de um bem jurídico tempo. É neste contexto, então, que se encaixa o unânime recurso à teoria do desvio produtivo naquela Corte.

4. O STJ não apreciou, ainda, o tema do desvio produtivo sob a perspectiva, exclusiva, de violação de dispositivo do Código Civil (Recurso Especial n° 2.017.194-SP), por isso, por enquanto, o tema é matéria exclusiva de tutela de consumo.

Sob a perspectiva, então, do STJ poder-se-ia afirmar que, embora não exista ainda, propriamente, jurisprudência sobre o tema, não seria o tempo reconhecido como bem jurídico autônomo a justificar pretensão indenizatória pelo seu desperdício por terceiros.

Este esboço, contudo, não reflete toda a complexidade da questão, nem traz uma resposta definitiva ao questionamento. Para esta conclusão, pareceu-me oportuna a realização de breve pesquisa junto ao E. Tribunal de Justiça de São Paulo.

Dela constatou-se que, em tese, o tema já estaria sendo debatido em volume considerável (o verbete consta de 5013 ementas26) e para além das relações de consumo27.

Além disso, nos acórdãos analisados foi unânime, nos estreitos limites da amostra, a associação da teoria do desvio produtivo ao exagerado desperdício, não qualificado, de tempo. A indenização correspondente passou, então a ser apreciada a partir do excesso ou anormalidade desta perda28. Como se percebe, trata-se de resposta menos restritiva à aplicação elaborada pelo STJ.

No Recurso Especial n° 2.017.194-SP a Terceira Turma advertia que "eventual aplicação da Teoria do Desvio Produtivo do Consumidor exige cautela e parcimônia, sob pena de causar indesejada insegurança jurídica". O seu fundamento principal de aplicação (violação de deveres anexos e prática comercial abusiva), contudo, permite que a mesma solução seja aplicada aos consumidores por equiparação29.

Precisamos, portanto, discutir o tema de forma mais aprofundada, sob pena de nos limitarmos a afirmar: "não tenhamos pressa, mas não percamos tempo"30.

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1 O leitor deve conhecer várias representações gráficas deste mito, em resumo trata-se do sujeito que rola enorme rocha morro acima, apenas para ver, sempre, frustrado seu objetivo final. O mito inspirou, ainda, o famoso livro de Albert Camus em que introduz a sua filosofia do absurdo.

2 A título de exemplo podemos destacar recentes estudos que classificam a "cura" ao envelhecimento celular como chave para o prolongamento indefinido da vida (YANG, Jae-Hyun; HAYANO, Motoshi; GRIFFIN, Patrick T.; PFENNING, Andreas R.; RAJMAN, Luis A.; SINCLAIR, David A. Sinclair. Loss of epigenetic information as a cause of mammalian aging, disponível aqui). Em defesa deste raciocínio, normalmente se indicam as pesquisas demográficas. No Brasil, por exemplo, ela teria quase dobrado em um século: de 33,7 anos (1900) para 77 anos (2021).

3 Vide, por exemplo, a Resolução CFM n° 2.173 de 2017, disponível aqui.

4 Nesta perspectiva a ampliação do escopo da autonomia privada, do contrato ao testamento e diretivas antecipadas, e a preocupação com a utilização da inteligência artificial para nossa própria recriação, seriam exemplos atuais. Diga-se, que recente utilização publicitária de falecida cantora chegou mesmo a motivar, no Brasil, a apresentação de Projeto de Lei que a regulasse (PLS n° 3592/2023, disponível aqui.).

5 Daí sua preocupação existencial com a perpetuação da memória do falecido, seja pela adoção de elaborados ritos funerários, a permanência do culto dos antepassados, a preservação do corpo e a construção de templos e túmulos com a preocupação de contar a existência daquela pessoa. Proferir o nome do morto, era dar-lhe existência. O desenvolvimento da escrita (neste caso a hieroglífica) parece ser, então, condição desta perpetuidade e, ainda neste sentido, Tutancâmon talvez seja o mais vivo de todos os antigos egípcios. 

6 O leitor reconhecerá, em forma excessivamente simplista, o enunciado da Teoria da relatividade de Albert Einstein, segundo a qual o tempo é reconhecido como uma quarta dimensão do espaço-tempo sendo influenciado pela velocidade, espaço percorrido e, claro gravidade. Daí porque o tempo correria mais rápido na Terra que no Espaço. Interessante expressão visual destas conclusões pode ser vista no filme Interestelar disponível em streaming.

7 "A gente deve atravessar a vida como quem está gazeando a escola e não como quem vai para a escola." (QUINTANA, Mário. Caderno H. Rio de Janeiro: Alfaguara, 2013).

8 "A vida é o dever que nós trouxemos para fazer em casa.

Quando se vê, já são seis horas!

Quando se vê, já é sexta-feira!

Quando se vê, já é natal.

Quando se vê, já terminou o ano.

Quando se vê perdemos o amor da nossa vida.

Quando se vê passaram 50 anos!

Agora é tarde demais para ser reprovado.

Se me fosse dado um dia, outra oportunidade, eu nem olhava o relógio.

Seguiria sempre em frente e iria jogando pelo caminho a casca dourada e inútil das horas.

Seguraria o amor que está a minha frente e diria que eu o amo.

E tem mais: não deixe de fazer algo de que gosta devido à falta de tempo.

Não deixe de ter pessoas ao seu lado por puro medo de ser feliz.

A única falta que terá será a desse tempo que, infelizmente, nunca mais voltará." (QUINTANA, Mário. Antologia poética. Rio de Janeiro: Alfaguara, 2015).

9 "Vida e morte foram minhas, e eu fui monstruosa, minha coragem foi a de um sonâmbulo que simplesmente vai." (LISPECTOR, Clarice. A paixão segundo G. H. Rio de Janeiro: Rocco, 1998).

10 Segundo a mitologia grega Prometeu, um dos Titãs, furtou o fogo divino para entregá-lo aos seres humanos. Serve de alegoria civilizatória, uma vez que teria sido o conhecimento que nos tornou diferentes do que éramos. Interessante notar que há um ponto de contato entre os dois mitos: Sísifo e Prometeu transgredem e, ao fazê-lo, buscam reinventar o mundo.

11 ASSIS, Machado de. Memórias Póstumas de Brás Cubas. São Paulo: Penguin-Companhia, 2014. Capítulo CXIX.

12 Trata-se, é claro, de simplificação. Se seguirmos a trilha de Ost, falar-se-ia em inexistência do tempo por si, pois categoria social que é institucionalizada pelo Direito e, com ele, mantem relação dialética (OST, François. O tempo do direito. Bauru: Educs, 2005).

13 Art. 5º, LXXVIII da Constituição Federal: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

14 Esta aparentemente não é uma conclusão tão simples, conforme atestam as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal, como, por exemplo, o Habeas Corpus em que se afirmou que a "razoável duração do processo não pode ser considerada de maneira isolada e descontextualizada das peculiaridades do caso concreto." (Supremo Tribunal Federal, Habeas Corpus n° 198396, Primeira Turma, Relator Min. Luís Roberto Barroso, julgamento em 17 de maio de 2021).

15 Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial n° 2.232.663-RJ, Terceira Turma, Relator Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 18 de setembro de 2023.

16 Como o STJ não poderia analisar os fatos que ensejariam tal pretensão indenizatória, a decisão fazia referência à explicação contida no acórdão originalmente recorrido: o dano teria surgido do "fato do consumidor ser exposto à perda de tempo na tentativa de solucionar amigavelmente um problema de responsabilidade do fornecedor e apenas posteriormente descobrir que só obterá uma solução pela via judicial".

17 Para reconhecer o tempo como instituição social, ele o distingue de outras duas experiências humanas: o tempo como fenômeno físico (no contexto deste ensaio, o envelhecimento ou o avançar dos dias, semanas, meses, etc.) e o tempo com experiência individual (a sensação de longa duração, por exemplo, quando enfrentamos uma fila no supermercado, distinta daquela que talvez tenhamos se estivéssemos em lugar mais agradável).

18 Pesquisa realizada em 03/10/2023, sem limitação temporal e com os verbetes "desvio produtivo" (4 casos) e "perda de tempo" (1 caso).

19 DESSAUNE, Marcos. Teoria aprofundada do desvio produtivo do consumidor: um panorama. Direito em movimento. Rio de Janeiro, v. 17, n.1, 1º semestre de 2019, p.15-31.

20 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n° 1.634.851-RJ, Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgado em 12 de setembro de 2017.

21 Direito de o fornecedor consertar o produto viciado em até 30 dias.

22 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n° 1.737.412-SE, Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgado em 05 de fevereiro de 2019.

23 Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial n° 1.406.245-SP, Quarta Turma, Relator Min. Luis Felipe Salomão, julgamento em 24 de novembro de 2020.

24 Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial n° 1.929.288-TO, Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgamento em 22 de fevereiro de 2022.

25 Superior Tribunal de Justiça Recurso Especial n° 2.017.194-SP, Terceira Turma, Relatora Min. Nancy Andrighi, julgamento em 25 de outubro de 2022.

26 A escolha deste Tribunal se deu em razão de dois fundamentos: ser o maior do país em volume de casos, bem como ser um dos dois mais relevantes para a discussão a partir dos casos julgados pelo STJ. A pesquisa conduzida no mesmo dia (03/10/2023) revelou 5013 casos que, de alguma forma, se referem a "desvio produtivo" (exclusivamente na ementa). Seria, portanto, impossível apreciá-los todos. Apenas nos dois primeiros dias de outubro de 2023 foram julgados 10 casos. São eles que adotei como amostra.

27 Como em recurso que tratava de pretensão individual envolvendo situação empresarial em que se reconheceu a aplicação da tese do desvio produtivo (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1065142-56.2022.8.26.0100, 33ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Sá Moreira de Oliveira, julgado em 1º de outubro de 2023).

28 Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1065142-56.2022.8.26.0100, 33ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Sá Moreira de Oliveira, julgado em 1º de outubro de 2023 (não teria havido "o dispêndio excessivo e anormal de tempo"); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1000897-26.2023.8.26.0577, 28ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Ferreira da Cruz, julgado em 2 de outubro de 2023 (demora na execução obrigacional ultrapassou o limite do aceitável" que teria extrapolado "inocente inadimplemento contratual"); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1014242-57.2022.8.26.0007, 26ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Carlos Dias Motta, julgado em 2 de outubro de 2023 (o autor "não demonstrou o dispêndio de tempo considerável na solução administrativa do impasse."); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1024154-86.2022.8.26.0554, 26ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Carlos Dias Motta, julgado em 2 de outubro de 2023 (o autor "despendeu tempo excessivo na tentativa de solução extrajudicial do impasse", tendo recorrido ao Reclame Aqui e ao Procon antes do ajuizamento da ação); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1002487-65.2022.8.26.0450, 14ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, julgado em 2 de outubro de 2023 (a autora se viu obrigada a "percorrer percurso desnecessário para quitar a dívida"; Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1005014-57.2022.8.26.0072, 15ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Achile Alesina, julgado em 2 de outubro de 2023 (a autora se viu obrigada a "entrar em contato com os réus para tentativa de solução do problema e lavrar Boletim de Ocorrência"); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1005546-37.2023.8.26.0576, 11ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Marino Neto, julgado em 2 de outubro de 2023 (não comprovada a "excessiva perda de tempo, para solução da controvérsia"); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1002314-59.2022.8.26.0153, 24ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Márcio Teixeira Laranjo, julgado em 2 de outubro de 2023 (o consumidor não teria comprovado o "empenho de tempo desmedidamente excessivo, intolerável, pela requerente, na tentativa de solucionar o entrevero"); Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1005407-63.2023.8.26.0066, 34ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Issa Ahmed, julgado em 2 de outubro de 2023 (não se comprovou "ter desperdiçado quantidade desarrazoada de tempo para solução da celeuma") e Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n° 1010012-84.2022.8.26.0002, 34ª Câmara de Direito Privado, Relator Des. Issa Ahmed, julgado em 2 de outubro de 2023 (a consumidora teve "desperdiçado seu tempo na tentativa de solucionar problemas gerados pelo próprio fornecedor").

29 Art. 29. Para os fins deste Capítulo [CAPÍTULO V - Das Práticas Comerciais] e do seguinte [CAPÍTULO VI - Da Proteção Contratual/, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas."

30 SARAMAGO, José. A caverna. São Paulo: Companhia das Letras, 2020.

https://www.migalhas.com.br/coluna/migalhas-de-responsabilidade-civil/394970/responsabilidade-civil-e-perda-do-tempo